权威人士细解国务院裁决“科龙案”真相

讯记者唐君燕 近日，针对国务院就广东科龙电器股份有限公司(以下简称科龙电器 ) 前任董事长顾雏军不服证监会行政处罚决定、市场禁入决定和行政复议决定的裁决案作出最终裁决,维持证监会决定争议的问题，权威部门法律人士对此进行了解析认为，国务院对该案的“终审”裁决明确了证监会监管执法中的现实问题，其解决思路为今后处理类似问题提供了依据和借鉴，并为证券市场监管工作提供了有益的启示。
这位人士分析指出，本案在处理过程中，顾在实体和程序方面都进行了辩解，证监会重事实、靠证据，最终作出了公正的处理，国务院的最终裁决也表明了证监会处理的合法性和正确性。
                                                     裁决真相
据权威部分法律人士透露，此次国务院对科龙案的裁决，重点集中在下列实体焦点问题方面。
1 、科龙电器是否存在虚假销售的问题
顾雏军称 , 证监会《行政处罚决定书》认定事实不清，科龙电器没有编造虚假财务报告和虚增利润。公司每年12月前集中向经销商售货是惯例,科龙电器退货率在 0% 左右 , 属于正常销售 , 不是虚假销售。
证监会认为 ,《行政处罚决定书》认定事实清楚 , 证据确凿 , 顾雏军的辩解理由缺乏事实依据和法律依据。 2002至 2004 年 , 科龙电器通过对未真实出库销售的存货开具发票或销售出库单并确认为收入的方式 , 虚增年报主营业务收入、利润。科龙电器确认的所谓 " 销售 " 实际上并未将货物转移给购货方 , 有关货物仍然保存在科龙电器的仓库里 , 货物所有权、控制权以及相关的风险和报酬仍然属于科龙电器。科龙电器于次年将上述商品按照销售退货或者转销售等方式消化处理 , 退货率高达 90% 以上 , 实际只销售了极少数货物。有些购货方 , 如合肥维希电器有限公司 , 其工商登记注册的股东系两名自然人，其中的主要股东身份证件系顾雏军指使伪造 , 公司注册资金完全来自于科龙系公司 , 财务报表由科龙系公司编制 , 该公司受顾雏军本人控制。顾雏军等还指使公司员工开具虚假的商品出库单、退货单、销售收入凭证。按照《企业会计制度》第 85 条、《企业会计准则一一 -收入》第 5 条的收入确认原则符合条件的才可以在财务核算上确认为销售收入。科龙电器在编制年报时 , 将上述商品作为已经实现的销售进行核算并公开披露 , 导致 2002 年、 2003 年和 2004 年年报虚增利润总计达 32973.42 万元。顾雏军等制造了真实销售的假象 , 并非其所称 " 成功的营销经验 " 。顾雏军称在每年 12 月前集中向经销商销售大量货物 , 系正常销售行为 , 实为其做假账的需要 , 实际上不存在产生销售收入的行为 , 也不存在正常的退货行为。
国务院裁决肯定了证监会的答辩意见 , 认为 :2002 年至 2004 年年底 , 科龙电器将商品仍然保存在其仓库里、并未转移给购货方、实际上并无真实交易的销售 , 按照已经实现的销售进行财务核算 , 构成编造虚假财务报告和虚增利润的违法行为。
2 、现金流量表披露是否存在虚假的问题
顾雏军称 ,2003 年科龙电器各子公司之间的票据贴现等行为是正常经营活动 , 其现金流量表的编制符合当时会计政策和会计准则的规定。并称 , 财政部《关于执行〈企业会计制度 > 和相关会计准则有关问题解答 ( 四 ) 》 ( 财会 [2004]3 号 ) 是在科龙电器披露 2003 年年报之后下发的 , 公司编制年报时无法据此进行会计核算。
证监会认为 , 科龙电器 2003 年通过票据贴现取得大量借款性资金 , 这种资金属于借款性质的现金流入。现金流量表没有将上述票据融资业务形成的流转情况在 " 筹资活动现金流 " 中真实反映 , 不符合财政部《企业会计准则一现金流量表》的规定 , 少计借款所收到的现金和偿还债务所支付的现金 , 多计经营活动产生的现金流量净额 , 由此造成现金流量表披露存在重大虚假。证监会据此作出现金流量表披露虚假的认定 , 符合法定权限。
国务院裁决认为 , 科龙电器各子公司之间相互开具票据进行贴现 , 形成的合并报表已抵销内部债权债务 , 公司仍对票据向银行承担连带清偿责任 , 属于筹资活动。科龙电器将该现金作为 " 经营活动产生的现金流量 " 反映 , 构成违反《企业会计准则》的行为 , 现金流量表披露存在重大虚假记载。对科龙电器上述筹资活动的会计处理 , 当时的《企业会计准则一现金流量表》和会计政策中已有明确规定 , 应当依据当时的规定进行编制。顾雏军所称无法依据 2004 年规定进行会计核算 , 理由不能成立。
3、是否存在未按规定披露的问题
顾雏军称 , 科龙电器没有少计坏账准备 2003 年诉讼赔偿金因案件提请再审暂未列入支出 , 且数额较小 , 无需披露  其对有关虚假废料销售行为不知情  科龙电器 2002 年维修保证金会计政策变更 , 不属于应当披露的重大事项  与关联公司购销商品和共同投资等事项不是关联交易 , 无需披露  江西科盛工贸有限公司不是科龙电器的关联方 , 有关交易无需披露。
证监会认为 , 科龙电器 2003 年将不同的应收账款合并处理 , 改变账龄 , 导致利润虚增 , 不符合《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答》的规定。诉讼赔偿金系终审判决确定 , 金额无论大小 , 都应当计入当期费用 , 科龙电器没有扣减诉讼赔偿金 , 导致利润虚增 , 不符合《企业会计准则一基本准则》的规定。顾雏军知悉科龙电器 2003 年、 2004 年虚构废料销售收入的有关情况。科龙电器 2002 年会计政策变更 , 与关联方共同投资、购销商品等事项属于重大事项 , 依法应当披露。江西科盛工贸有限公司实际上由顾雏军控制 , 其与科龙电器的关联交易应当披露 , 科龙电器未予披露 , 不符合规定。
国务院裁决认为 , 科龙电器少计了坏账准备 , 构成编造虚假财务报告和虚增利润的违法行为。顾雏军称诉讼赔偿金因案件提请再审暂未列入支出 , 且数额较小 , 无需披露 , 理由不能成立。科龙电器未对会计政策变更及关联交易予以披露 , 构成未按规定披露信息的违法行为。
4 、顾雏军对违法行为是否承担领导、组织责任的问题
顾雏军称其主观上不知情 , 不应当承担责任。科龙电器财务核算和信息披露虚假的事实 , 是由科龙电器董事会下设的审计委员会负责的 , 不是顾雏军职权范围内的事项。
证监会认为 , 顾雏军是科龙电器直接负责的主管人员 , 知悉科龙电器的违法行为应当依法承担责任。顾雏军策划科龙电器虚假利润总目标、总方案 , 并组织他人实施  指使他人制作假身份证注册空壳公司 , 指挥他人通过空壳公司从事虚假销售  要求会计报告的利润必须达到其本人的要求 , 并且隐瞒关联交易和重大事项  在含有虚假内容的年报上作为公司董事长签字。顾雏军应当对其知悉的科龙电器上述违法行为依法承担责任。
国务院裁决认为顾雏军作为科龙电器时任董事长 , 组织实施了科龙电器的违法行为 , 是对虚假信息披露行为直接负责的主管人员 , 应当依法承担相应的法律责任。另外 , 科龙电器审计委员会是董事会下设机构 , 在董事会领导下开展工作 , 董事会对其行为负责 , 审计委员会的意见不能免除顾雏军的法律责任。顾雏军以对有关违法行为不知情或者不属于其职权范围为由 , 认为不应当承担责任 , 事实与理由均不能成立。
在程序方面，顾辩解的焦点有以下几方面：
顾雏军称 , 证监会立案程序和行政处罚听证程序不合法。立案程序违反了证监会的内部规定 , 其调查案由是科龙电器为格林柯尔公司担保 2.76 亿美元的事实 , 该事实并不存在。证监会不准顾雏军参加行政处罚听证会 , 也不通知代理律师参加 ,程序不合法。
证监会认为 , 立案调查程序完全符合证监会《证券期货案件调查规则》的程序规定。证监会向顾雏军本人送达了《行政处罚事先告知书》、《听证通知书》 , 明确告知其无故缺席视为放弃听证。顾雏军的代理律师要求证监会与司法机关协调 , 安排顾雏军亲自参加听证会，因该要求超出证监会法定职权 , 并与听证无关。
国务院裁决认为 , 证监会严格按照规定 , 报经证券监管机构负责人批准立案。顾雏军所称证监会立案程序违法 , 没有法律依据 , 与事实不符。顾雏军以证监会强制不让其本人和律师参加听证会为由认为处罚程序违法 , 没有事实根据。
                                                     给市场启发
上述法律人士表示，事实上，顾案给目前中国的证券市场监管带来了以下一些启示：
   ( 一 ) 坚持保护投资者利益是证券监管工作赢得支持的重要基础。
证券市场是一个高风险市场 , 投资者承担的风险较大。投资者对证券市场的信心 , 是证券市场赖以存在和发展的基础。保护投资者利益是证券监管工作的重中之重。保护投资者利益 ,一项根本的要求是要为投资者创造公平的交易机会和获取信息的机会。上市公司作为公众公司 , 必须依法承担对社会公众的信息披露义务 , 确保所披露的信息真实、准确、完整。我国的证券市场处于新兴加转轨时期 , 发展很快 , 但很不成熟 , 规范化程度不高 , 虚假信息披露、内幕交易、操纵市场等违法行为时有发生。顾雏军等通过控制科龙电器 , 虚构主营业务收入、少计坏账准备、少计诉讼赔偿金 , 连续三年虚增利润 , 数额巨大 , 现金流量表披露存在重大虚假记载 , 不按规定披露会计政策变更及与关联方共同投资、购销 ( 买 ) 商品等关联交易事项 , 严重损害了投资者利益 , 扰乱了证券市场秩序。证监会对顾雏军案的查处 , 表明了监管机构保护投资者利益的鲜明态度和坚强决心。正是因为证监会的监管工作是从保护投资者利益的根本要求出发 , 不仅得到了市场的认同 , 最终也得到国务院的支持。
( 二 ) 严格依法行政是监管执法能够接受检验的根本保障。
证监会根据法律赋予的权限 , 依法履行监管职责 , 查处证券违法行为。在查处过程中 , 违法行为人使尽招数 , 混淆视听 , 抵制证监会对案件的查处工作。顾雏军声称没有虚假销售 , 没有不按规定披露 , 并称证监会立案、听证程序严重违法 , 甚至宣称自己遭受迫害 , 四处写信告状。证监会以大量、充分的事实和证据为依据 , 认为对顾雏军案的处理合法、公正、公平 ,国务院复议机构对此进行了全面、深入、细致的审查 , 最终裁决对证监会的决定予以认定。国务院的这一裁决维护了法律的尊严 , 体现和弘扬了依法治市精神 , 表明了坚决支持证监会依法惩处证券市场违法行为 , 维护证券市场健康发展的态度和决心 , 同时表明 , 只要是坚持严格依法行政 , 我们的监管执法工作就能经受检验 , 最终会得到法律支持和保障。
( 三 ) 敢于履行法律赋予的职权是监管机关的义务和责任。
顾雏军案涉及的案件事实庞杂 , 问题复杂。证监会在查处顾雏军案时 , 准确把握和诠释了法律精神，比如对虚假销售的认定，对现金流量会计确认的原则等实体问题 , 以及在案件移送司法机关后 , 继续进行行政处罚。在听证过程中对被限制人身自由的人的权利保护等程序问题 , 证监会敢于从法律的原则和精神出发 , 作出相应的处理 , 并最终得到国务院裁决的肯定。由此树立了证监会的执法权威和良好的执法形象。
此外，上述权威人士也指出，国务院对本案的裁决明确了证监会监管执法中的现实问题 , 其解决思路也为今后处理类似问题提供了积极的依据和借鉴。
首先，监管机构在案件移送后可以实施必要的行政处罚或采取必要的监管措施。
证监会立案稽查科龙电器行政违法行为后 , 广东公安机关成立专案组 , 侦查顾雏军等涉嫌犯罪的行为。顾雏军实施的证券违法行为既违反证券监管法律 , 又涉嫌触犯刑事法律 , 证监会在不违反法律基本规定的前提下 , 根据证券监管的实际需要 , 在刑事判决作出前 , 对其进行了必要的行政处罚 , 并对其采取了市场禁入措施。主要是考虑到刑罚的及时性不够、有效性不足 , 周期较长 , 成本较高 , 而行政处罚的效率相对较高 , 能够起到及时惩罚和教育 , 保护公民、法人合法权益的目的 , 更为重要的是, 证券领域专业性很强 , 证券市场的实际和投资者保护的迫切需要决定了证监会不能在移送后不作任何行政处罚。
国务院裁决对证监会作出的行政处罚决定、市场禁入决定予以维持 , 认可了证监会在移送司法后进行行政处罚、采取监管措施的做法 , 解决了证监会以往移送涉嫌犯罪案件中遇到的难题 , 司法机关定不了罪 , 证监会也不能及时处罚 , 违法当事人逍遥法外。该裁决为证监会先行实施行政处罚或采取监管措施提供了实证依据。
其次，认可证监会对虚假信息披露行为的发生日以及被发现日的时点计算方式。
证监会派出机构于2004 年 9 月开始核查科龙电器违法行为 , 证监会于 2005 年 2 月立案调查。证监会以科龙电器 2002 年年报披露日 (2003 年 4 月 4 日 ) 为 2002 年年报虚假披露行为的发生日 , 上述时间距违法行为被发现日 (2004 年 9 月 ), 没有超过二年 , 符合法定行政处罚时效。原科龙财务副总监晏果晏果茹主张以其本人在 2002 年年报的签字时间为本人违法行为的发生日 , 以科龙电器公告其被查处及证监会全面实施调查的时间 (2005 年 5 月 ) 为其违法行为被发现日 , 两者的时间距离超过了《行政处罚法》规定的两年处罚时效 , 认为不应被处罚。证监会认为 , 由于晏果茹签字时年报尚未对外披露 , 此时未构成虚假信息披露行为  2002 年年报虚假披露行为的发生日为该年报披露日 , 此时含有虚假内容的年报对外披露 , 构成虚假信息披露行为。该意见得到国务院裁决的支持。国务院裁决肯定了证监会对年报虚假披露行为追诉时效的计算原则 , 即违法行为的发生日为法定披露文件的披露日。
至于科龙电器 2002 年年报虚假披露的 " 被发现日 ", 国务院裁决也认可了证监会派出机构开始核查其违法行为的日期为违法行为 " 被发现日 " 。这样 , 违法行为的被发现时点不拘泥于立案稽查日 , 有利于证监会及时查处违法行为。
( 三 ) 按照实质重于形式的原则认定其他直接责任人员或高管人员的责任。
晏果茹称 , 其本人不是科龙电器的高级管理人员 , 只是科龙电器中层部门的副职 , 既没有用人权也没有财务审批签字权 , 仍作出与其他高管人员相同的处罚 , 处罚过重。证监会认为 , 在认定上市公司人员的责任时 , 该责任人在公司的职位固然重要 , 但有时公司出于特殊考虑 , 不一定在公司章程中真实列明其全部高管人员 , 故应当依据实质重于形式的原则 , 将未担任高管职务但实际履行职责并从事某一违法行为的人 , 认定为《证券法》所述的 " 其他直接责任人员 " 或 " 高级管理人员 " 。晏果茹作为科龙电器年报的会计机构负责人和经顾雏军任命的负责科龙电器的会计机构的负责人 , 应当在职责范围内对公司会计信息的真实性负责 , 其知悉、参与和组织了压货虚构销售收入和虚构废料销售的行为 , 在科龙电器违法行为中发挥了重要的作用。国务院裁决支持了证监会的答辩意见。
这位法律人士同时提出，国务院裁决最终支持了证监会的处罚决定和禁入决定 , 但同时也对证监会的行政执法工作提出了更高的要求。
1、完善董、监事和高管人员行为规范 , 制定上市公司虚假陈述的责任认定标准。
原《证券法》第 177 条和新《证券法》第 193 条都规定 , 上市公司虚假陈述案的责任人员包括 " 直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ", 但并未对上述责任人员的范围予以明确、系统地规定。由于上市公司虚假陈述案往往表现为上市公司违背信息披露义务 , 相关责任人员涉及公司不同层次的人员 , 证监会据此确定各层次人员的行政法律责任。证监会行政处罚委员会法律适用指引第 1 号规定 ," 直接负责的主管人员 " 是指在上市公司虚假陈述案中起领导、组织、指挥等主要作用、对虚假陈述负有领导责任的人员 , 如董事长、总经理、财务负责人等 " 其他直接责任人员 " 是指在虚假陈述案中起参与、策划、实施等次要作用、对虚假陈述负有直接责任的人员。国务院复议机构认为 , 上述指引对认定顾雏军、晏果茹的领导责任具有重要的参考价值 , 但该指引作为内部规定 , 不能作为法律依据适用 , 建议证监会制定对外公开的、具有效力的规则。我们认为 , 确有必要专门制定责任认定标准 , 细化董、监事和高管人员的勤勉尽责行为规范 , 明确免责事由 , 对董事 " 签字即罚 " 的监管执法原则进行充分论证 , 以便实施行政处罚时有统一的、明确的、可操作的适用标准。
2、建议进一步加大对违法行为人的法律制裁力度 , 推动最高法院完善民事赔偿制度。
顾雏军行政违法案严重损害投资者利益 , 要求严厉查处的呼声很高 , 而证监会从前期核查、正式立案到听证、审理、作出处罚 , 以及复议 , 走完所有法律程序 , 历时两年之多 , 充分体现了国务院、监管机构惩处违法行为的力度 , 但在投资者眼里 , 仅仅是证监会查处了一桩大案要案而已 , 投资者自身损失并未得到赔偿 , 今后市场仍难免发生类似造假事件。对此，法律界人士认为 , 一方面，应当努力提高证券监管的有效性, 培养并依靠高素质的监管人才 , 采取灵活而有力的监管措施 , 将违法行为消灭在初始阶段, 充分发挥证券监管的威慑作用。另一方面 , 除依法追究违法行为人的行政法律责任外 , 还应当依法追究其刑事法律责任和民事法律责任。顾雏军等不担心被证监会处以几十万元的行政罚款 , 也不担心被采取市场禁入措施 , 但害怕被法院判以数亿的民事赔偿金, 由此将导致其倾家荡产 , 更害怕被判处刑罚 , 失去人身自由 , 身陷囹圄。只有这三管齐下 , 充分用好三种法律武器 , 才能足以震慑证券市场的兴风作浪者。
目前，证券民事赔偿案件的受理须以证监会的行政处罚决定或人民法院的刑事判决为前置条件 , 民事赔偿案件的受理、审理和执行举步艰难。为此，相关法律界人士建议应尽快推动最高法院取消证券民事赔偿案件的前置程序规定 , 并在条件成熟的地方建立专门法庭审理证券民事赔偿案件。一旦民事赔偿机制真正发挥作用 , 证券监管的外部法制环境将大为改善 , 证券监管的有效性也会相应地提高。（编辑：马巾坷）

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